Custodia Compartida en Europa
Estado actual de la custodia compartida en Europa
Cada país de Europa regula de forma diferente la atribución de la guarda y custodia en caso de divorcio o separación con hijos. Sin embargo, se puede afirmar que la mayoría comparte un objetivo común: lograr poco a poco una mayor corresponsabilidad parental. ¿Cómo conseguirlo? Fomentando de manera generalizada la custodia compartida.
1 ¿Cómo regulan la custodia compartida otros países de la Unión Europea?
Francia
Francia establece desde 2002 la custodia compartida como norma general. En este país, el menor convive alternando temporadas con ambos padres, aunque estos no estén de acuerdo. El menor puede vivir de forma alterna en el domicilio de cada progenitor, o bien en el domicilio de uno de ellos.
Italia
El Código Civil italiano también establece desde 2006 la custodia compartida como la regla general. Solo si uno de los progenitores se opone, cabe la posibilidad de que el juez atribuya la custodia monoparental a uno de ellos.
La particularidad de la legislación de Italia en esta materia es que el menor vive preferentemente en casa de uno de los cónyuges. El otro tiene derecho a realizar visitas y a tenerlo la mitad de los fines de semana y de las vacaciones.
Sin duda, Italia es un ejemplo que seguir para España. Allí, la custodia compartida se impone ya en el 90 % de los casos, mientras que en nuestro país se da tan solo en el 20 %.
Portugal
Portugal, por su parte, se encuentra aún lejos de una normativa similar a la de Italia o Francia. Su Código Civil no regula de forma expresa la guarda y custodia compartida, aunque no la impide si no se ponen de acuerdo los progenitores y se acredita que es la mejor opción para el menor.
En realidad, se trata de una regulación parecida a la española, aunque en Portugal se requiere generalmente una interpretación mucho más laxa para asignar la custodia compartida.
Reino Unido
En el Reino Unido, la custodia compartida no es la opción preferente, pero los jueces tienden a fomentarla para defender el interés de los menores. Vemos, por lo tanto, que este país se aleja de la tendencia general del resto de casos que estamos analizando. ¿Lo positivo? En Reino Unido la mediación está muy extendida, de forma que la custodia compartida se consigue muchas veces gracias al acuerdo mutuo. Sin embargo, y a pesar de reiterados intentos, no se ha conseguido cambiar allí la norma para que la custodia compartida sea la alternativa preferida.
Alemania y Austria
El caso de Alemania, y de forma casi idéntica el de Austria, es bastante peculiar. Aunque la preferencia es que la guarda y custodia sea compartida entre ambos cónyuges, esto solo se aplica a los hijos que nacen dentro del matrimonio.
En ambos países, cuando los progenitores no están casados, las leyes establecen la prioridad de la custodia exclusiva para la madre. El padre puede acceder al derecho de custodia de sus hijos, si así lo acepta la madre. Y esto se acuerda mediante los correspondientes convenios, aceptados por las autoridades.
Como hemos podido comprobar, son ya varios los países europeos que disponen de legislación específica que orienta a los jueces a dar preferencia a la custodia compartida. Incluso cuando el matrimonio no alcanza un acuerdo en el proceso de separación o divorcio.
Aun así, quedan muchos flecos sueltos y cuestiones por resolver para fomentar este régimen de cuidado de los menores. Sobre todo, en países como Reino Unido, Alemania, Austria y, también, España.
Requisitos para obtener la custodia compartida de los hijos en España.
Una de las preguntas más frecuentes tras un divorcio con hijos menores es:
- ¿Tengo derecho a la custodia compartida?
- ¿Cumplo los requisitos?
Aunque la custodia compartida ya lleva un tiempo adoptándose de manera habitual, aún existen muchas dudas para concederla de forma habitual.
Veamos que se debe de cumplirse para obtener la custodia compartida de los hijos.
En el artículo 92.8 del Código Civil se regula la posibilidad de ejercer la guarda y custodia conjuntamente por ambos progenitores.
El fijar una guarda y custodia compartida supone una mayor relación de los menores con sus padres, existiendo además un menor sentimiento de pérdida y una mejor vivencia de las relaciones familiares.
La custodia compartida permite que los padres separados continúen haciendo de padres y compartiendo, lo más equitativamente posible, la responsabilidad sobre las decisiones que conciernen a la salud de sus hijos, su educación y bienestar.
Permite asimismo que ambos padres mantengan derechos legales igualitarios, autoridad y responsabilidad para el cuidado y control de los menores. La custodia compartida no supone únicamente compartir tiempo con los hijos, sino involucrarse de igual manera en todos los aspectos de la vida de los hijos.
Existen numerosos estudios que demuestran que la custodia compartida es una alternativa al desequilibrio que se produce tras la separación, no solo temporal, en la presencia de ambos padres respecto a la educación y cuidado de los hijos.
Supone, pues, la ratificación legal del deseo de compartir el cuidado de los hijos por parte de ambos padres, lo que suele conllevar una “tenencia” de los mismos más equitativa que en la custodia individual.
¿Qué dice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo?
Sentencias de custodia compartida
La Sentencia del TS de 8 de octubre de 2009 declara que «del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
- Los deseos manifestados por los menores competentes.
- El número de hijos.
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
- El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
- Los acuerdos adoptados por los progenitores.
- La ubicación de sus respectivos domicilios.
- Horarios y actividades de unos y otros.
- El resultado de los informes exigidos legalmente.
Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven»
«Criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar», como señaló después la misma Sala en Sentencia de 11 de marzo de 2010.
A mayor abundamiento, la propia doctrina del Tribunal Supremo, establecida expresamente en su Sentencia de 29 de abril de 2013, señala «que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» y reiterada, también expresamente, por la Sentencia del TS de 16 de febrero de 2015.
Y en Sentencia de 25 de noviembre de 2013, el Tribunal Supremo señala que el sistema de guarda y custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor. En el mismo sentido vuelve a manifestarse en Sentencia de 17 de diciembre de 2013.
En definitiva, existe Jurisprudencia suficiente para fundamentar las demandas de custodia compartida. Son múltiples las ventajas que ofrece este reparto de tiempos y responsabilidades entre los progenitores.
¿Qué requisitos tendrá en cuenta el Juez para establecer la custodia compartida?
- Que los domicilios sean próximos
- Entendemos que no puede establecerse una custodia semanal con una madre que resida en La Coruña y un padre que resida en Madrid.
- La proximidad de los domicilios se refiere a que sea compatible con los horarios del menor, el colegio, las actividades que realice y evitar un excesivo traslado de los menores en grandes distancias (Sentencia SAPV 21/01/2015).
- Disponibilidad de ambos progenitores para el cuidado de los hijos
- Si bien en cualquiera de los casos puede solicitarse ayuda de terceras personas de confianza (abuelos, tíos, nueva pareja) para el cuidado de los hijos en momentos puntuales, es necesaria cierta disposición horaria para que los menores estén en compañía de sus progenitores (Sentencia SAPV 04/05/2015 ).
- Edad de los hijos
- Existen Sentencias iniciales de custodia compartida en las que se establecía como edad mínima para el establecimiento de la custodia compartida la edad de dos años. Y ello porque la OMS (Organización Mundial de la Salud) dispone que es el tiempo ideal mínimo de lactancia para los menores.
Este criterio de lactancia era aprovechado por madres para evitar la custodia conjunta, aunque ni siquiera daban el pecho.
Sin embargo, este criterio evolucionó con el tiempo. Los Jueces de Familia entienden que, aunque la lactancia de los menores es importante, más importante es la relación con su padre. Por tanto, o bien se acuerdan medidas que compatibilicen la lactancia con la relación con el padre, o bien se tendrá que optar por la alimentación complementaria que haga factible la relación paterno-filial incluso con bebés.
Así podemos decir que, no hay edad mínima que impida establecer la custodia compartida. Cuando hay que acordar las medidas respecto de lactantes, lo mejor es que la alternancia entre el padre y la madre sea más frecuente (cada tres días, por ejemplo). Es frecuente que se establezca una progresividad que permita la adaptación de los lactantes en el tiempo hasta que se llegue a la alternancia semanal.
En hijos de más de dos años, la distribución habitual de tiempos es la alternancia semanal. Puedes encontrar más información sobre las opciones de reparto de tiempos en custodia compartida aquí.
- Relación de los hijos con ambos progenitores
- Salvo que exista mala relación de los menores con su padre o con su madre, este requisito se acredita con las actividades que se realizan con cada uno, con el apego que sienten los menores.
- Lógicamente nos encontramos con que los menores sienten un apego mayor por la persona que ejerce la custodia individual (normalmente la madre), pero ello no implica que tenga una mala relación con su padre, sino que está menos tiempo con él. Si los menores están tiempos similares con ambos progenitores este sentimiento se igualará.
- Para acreditar estas relaciones, en caso de procedimientos contenciosos, se realiza la prueba del informe psicosocial. Si los menores tienen más de doce años, se realizará también la prueba de la exploración del menor.
- Relación entre los hermanos
- Se fomenta la relación entre los hermanos de sangre, intentando que la custodia compartida se establezca para ambos.
- En un tiempo en el que son frecuentes las nuevas familias, las familias reconstituidas, es necesario tener en cuenta que lo ideal es no separar a los hermanos.
- Sin embargo, este criterio solo cabe utilizarlo si estamos hablando de hermanos de doble vínculo; no puede utilizarse el argumento de evitar que el hijo se separe del hermano de un solo vínculo, que tiene porque su madre ha tenido un hijo con otra nueva pareja.
Si todos estos requisitos para establecer la custodia compartida se cumplen, y no existe ninguna patología ni justificación alguna que impida a los menores relacionarse con normalidad con ambos progenitores, cada vez son más las sentencias favorables a la custodia compartida.
El Tribunal Supremo afirma que la guarda y custodia compartida es deseable y debe considerarse normal. Esta opción tiene múltiples ventajas tanto para los menores como para los progenitores.
Denegar la custodia compartida
Antes de tomar una decisión y presentarse ante el juez para pedir la custodia de uno o varios niños, es importante analizar la situación correctamente y no dejarse llevar por sentimientos encontrados.
Dicho esto, y para saber qué tal funciona la justicia en este sentido, es conveniente aprender a diferenciar entre custodia, que es una parte de la patria potestad, y la guardia.
Patria potestad: es la representación general. Cuenta con la administración de hijos menores de edad y es ejercida por ambos progenitores sea cual sea el estado civil. Se puede extinguir por fallecimiento u orden judicial.
Guardia y custodia: es la convivencia diaria con el niño. En el caso de separación o divorcio, será el padre, la madre o ambos de forma compartida quienes la ejercerán.
Por qué pueden denegar la custodia compartida
Lo fundamental que valorará el juez siempre será la protección del menor, así que abogará por el interés de los niños a la hora de dictar sentencia.
Por eso, si necesitas pruebas para evitar que denieguen una custodia compartida, para retirarla por la falta de confianza en la expareja o por cualquier otro motivo, el detective privado en estos casos te puede ayudar en la obtención de pruebas cuando se den estas causas:
- Estilo de vida. El juez puede privar a un progenitor de la custodia compartida de un menor si ostenta un estilo de vida desorganizado que pueda afectar a la estabilidad emocional del niño y a su correcto desarrollo.
- Desatención de cuidados necesarios. Por cuidados necesarios entendemos la comida, la higiene, la escolarización obligatoria, las faltas injustificadas y la seguridad, la atención médica, etc.
- Cambio de lugar de residencia. Si uno de los progenitores se muda, lo que puede afectar a la estabilidad del menor por alejarlo de su entorno familiar, educativo y social, se puede retirar la custodia compartida.
- Síndrome de alienación parental. Es un trastorno que se provoca en el menor por la manipulación ejercida por uno de los progenitores, que lo predispone en contra del otro.
- Conducta violenta. Se puede demostrar o puede ser que uno de los progenitores tenga antecedentes penales por esta causa. Sea como fuere, se retira la custodia por maltrato o abuso infantil, ya sea psicológico o físico.
- Problemas de adicción. Un juez puede denegar la custodia compartida si uno de los ex cónyuges sufre alguna adicción que afecte a la capacidad de dedicación al bienestar y seguridad del menor.
Ingresos penitenciarios. También se denegará la custodia compartida si uno de los progenitores va a entrar en prisión. Otros motivos de denegación de la custodia compartida
Además, según el artículo 92 del Código Penal, existen otros motivos por los que se puede denegar una custodia compartida. Veamos:
- Mala relación entre progenitores.
- Hijos demasiado pequeños. Si el niño es muy pequeño, se considera que debe estar con la madre, por ejemplo, en periodos de lactancia.
- Falta de acuerdo en educación. En relación al centro educativo, las clases extraescolares, etc.
- Inviabilidad de horarios laborales.
- Falta de vivienda digna por parte de uno de los progenitores.
- Informes psicosociales negativos.
- Por decisión de los hijos si demuestran suficiente criterio a oídos del juez.
Fuentes de información de European Federation of Separated Parents, para uso de su presidente en España, D. Juan Carlos López Medina, Presidente Nacional de APFS,